Hukuk Güncesi

Yatırım Sözleşmelerinde Ad-Hoc ve Kurumsal Tahkim

Yatırım projelerinde yatırımcılar çoğunlukla ortaya ciddi miktarlarda sermaye koymakta, buna bağlı olarak da sözleşme hükümleriyle kendilerini ve yatırımlarını güvence altına almak istemektedirler. Bu hükümlerden birisi de tahkim hükmüdür. Tahkim, mahkeme nezdinde yargılamaya göre; (i) yatırımını korumak isteyen yatırımcı için daha hızlı bir çözüm yolu olması, (ii) tarafların iradelerinin daha etkin rol oynayabilmesi, (iii) uyuşmazlığın çözümünde hakimin hukukundan farklı olarak örneğin o yatırım konusuyla ilgili daha etkin ve/veya detaylı düzenlemeleri bulunan bir hukukun seçilebilecek olması gibi nedenlerle tercih edilebilmektedir.

Ticari uyuşmazlıklarda tahkimde tercih edilen, uluslararası alanda en ünlü ve köklü kurumsal tahkim merkezi Milletlerarası Ticaret Odası (“MTO”) Tahkim Merkezi’dir. Kurumsal bir tahkim mekanizması öngörmek isteyen taraflar genelde MTO Tahkim Merkezi nezdinde çözüm öngören bir tahkim hükmü düzenler. Diğer yandan ad-hoc tahkimde ise çoğunlukla UNCITRAL Tahkim Kuralları’nın uygulanması tercih edilmektedir. Kurumsal ve ad-hoc tahkimin uygulamada birbirlerine göre daha avantajlı ve dezavantajlı yanları mevcuttur. Bu nedenle tarafların bu avantaj/dezavantajları da göz önünde bulunarak, kendilerine ve olaya uygun bir tahkim şartı düzenlemesi veya tahkim sözleşmesi akdetmesinde fayda vardır. Bunların bazıları aşağıda belirtilmiştir:

Tahkim Koşulları: Ad-hoc tahkim temelde taraf iradesini ve denetimini esas almaktadır. Tarafların tahkim süreci üzerindeki takdir ve kontrol yetkisinin son derece yüksek olduğu bir modeldir. Bu nedenle pek çok noktada tarafların beklentilerini karşılama anlamında kurumsal tahkime nazaran daha avantajlı bir ortam sağlamaktadır. Bu durum aynı zamanda ad-hoc tahkimin dezavantajı olarak değerlendirilebilir. Zira tarafların tahkim şartında/sözleşmesinde tahkim sürecine ilişkin, uygulanacak hukuk, dil, yer, hakem sayısı gibi hususlarda ayrıntılı düzenlemeler yapması, bu detayların her biri üzerinde uzlaşması zorlu bir süreçtir. Buna karşın, kurumsal tahkimde tahkim koşulları ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Ayrıca tahkim merkezlerinin çoğunlukla tahkim koşullarına yönelik doğrudan denetim ve müdahale yetkisi vardır. Bu durum hem tarafların tecrübesizliğinden kaynaklı gecikmelerin önüne geçmekte olduğundan tercih sebebi olmakta, hem de taraf iradesinin önüne geçtiğinden tarafları bazı uyuşmazlıklar özelinde ad-hoc tahkime yönlendirmektedir.

Tahkim Masrafları: Kurumsal tahkimde diğer tüm masrafların yanında, tahkim merkezinin yürüttüğü işlemlerden, denetim ve müdahale yetkisinden kaynaklı idari masraflar doğmaktadır. Bu masrafların tutarı uyuşmazlığın miktarına göre belirlenmekte, dolayısıyla uyuşmazlığın miktarı yükseldikçe idari masraflar da artmaktadır. Örneğin MTO Tahkim Merkezi nezdinde bir tahkim yargılaması yürütülmesi durumunda, uyuşmazlığın değerine bağlı olarak, idari masraflar 150.000 USD’ye kadar yükselebilmektedir. Ad- hoc tahkimde ise herhangi bir kurum söz konusu olmadığından, kuruma yapılan idari ödemeler de söz konusu değildir. Diğer yandan ad-hoc tahkim taraflar arasındaki uzlaşmaya dayalı bir modelde olduğundan; tarafların uzlaşamaması durumunda gecikmeler yaşanabilmekte, bu yol da masraflı hale gelebilmektedir. Ayrıca ad-hoc tahkimde hakemlerin kendi ücretlerini kendilerinin belirleyebilmesi de kararlaştırılabilmektedir ki bu durum da masrafların artmasına yol açabilmektedir.

Süre: Ad-hoc tahkimde yukarıda belirttiğimiz tahkim koşullarının tümünün önceden öngörülebilmesi her zaman için mümkün olmamaktadır. Bu hususlar üzerinde sonradan uzlaşılabilmesi ise ancak tarafların uzlaşmacı bir tavır sergilemesi ile mümkündür. Bu durumda ise, taraflardan birinin uzlaşmak istememesi süreci uzatabilir ve mahkeme müdahalesine ihtiyaç duyulması ihtimalini doğurabilir. Diğer yandan örneğin UNCITRAL Tahkim Kuralları’nda hakem kararının verilmesi için bir süre sınırı öngörülmemiştir. Tarafların aralarında yapacakları tahkim sözleşmesinde karar süresini belirlememiş olması, en başta tahkimden beklenen hızlı yargılama faydasının elde edilmesini güçleştirebilecektir. Kurumsal tahkimde ise genellikle tüm süreler, ilgili kurumun tahkim kurallarıyla belirlenmiştir. Örneğin MTO Tahkim Merkezi Tahkim Kuralları’na göre hakemlere nihai kararı vermek üzere 6 aylık süre tanınmıştır.

Tarafsızlık: Kurumsal tahkimde tahkim merkezleri nezdinde yürütülen tahkim yargılamalarında taraflar çoğunlukla hakemleri tanımamaktadır. Örneğin MTO Tahkim Kuralları’na göre uyuşmazlığın üç hakemle çözüleceği durumda taraflar seçtikleri birer hakemi “Divan’ın onayına sunmakta” ve Divan seçilen hakemleri onaylamadan önce hakemlerden bağımsızlık ve tarafsızlığına yönelik beyanlarını talep etmektedir. Tahkim kurumlarının kurallarında yer alan bu ve buna benzer prosedürel düzenlemeler hakemlerin tarafsızlığı konusunda taraflara güvence verir nitelikte olduğundan, taraflarca kurumsal tahkimin tercih edilmesi için bir sebep oluşturmaktadır.

Av. Nihan Malkoçer