Hukuk Güncesi

Dövizle İşlem Yasağı Getiren 85 Sayılı Cumhurbaşkanı Kararının Bilişim ve Teknoloji Sektörü Açısından Değerlendirilmesi

A-        GENEL DEĞERLENDİRME

1.     Bazı Sözleşmeler İçin Dövizle Düzenleme/Dövize Endekslenme Yasağı Getiren 85 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı (CBK) 13.09.2018 Tarihinde Yayınlandı.

2.         Kararda aşağıda belirtilen işlemlerin döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılamayacağı hükmü getirildi.

 “g) Türkiye’de yerleşik kişilerin, Bakanlıkça belirlenen haller dışında, kendi aralarındaki menkul ve gayrimenkul alım satım, taşıt ve finansal kiralama dahil her türlü menkul ve gayrimenkul kiralama, leasing ile iş, hizmet ve eser sözleşmelerinde sözleşme bedeli ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülükleri döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılamaz.”

3.         CBK’da Kapsama Alınan Sözleşmeler Belirtilmiştir.

            i.      Menkul ve Gayrimenkul Alım Satım Sözleşmeleri

            ii.    Finansal Kiralama Sözleşmeleri dahil Her Türlü Menkul ve Gayrimenkul Kiralama, Leasing Sözleşmeleri

            iii.   İş Sözleşmeleri

            iv.   Hizmet Sözleşmeleri

            v.    Eser Sözleşmeleri

4.         (i, ii) Bentlerinde Belirtilen Sözleşme İsimlerinin Tanımında Sorun Yoktur.

Bu Sözleşme tipleriyle neredeyse tüm alım satım işlemlerinin kapsama alınması özellikle yabancı menşeli ürünlerin alım satımını yapan firmalar açısından problem yaratacaktır.  

5.         “İş Sözleşmeleri” Açısından Değerlendirme

İş Sözleşmeleri tanımı ile İş Kanunu’nu kapsamında işçi ve işveren arasında yapılan İş Sözleşmesi/Akdi mi kastedilmektedir? Yoksa bir firmanın yaptığı ve adına iş sözleşmesi denen aslında bazı hizmetleri ifade eden sözleşmeler mi anlaşılacaktır? Kanımızca burada İş Kanunu kapsamındaki iş sözleşmeleri kastedilmektedir.

 6.         Hizmet Sözleşmeleri Açısından Değerlendirme

Hizmet Sözleşmeleri ibaresiyle Borçlar Kanunu’nun 393. maddesindeki işçinin bir işverene bağlı olarak iş görmeyi üstlendiği işçi ve işveren arasında imzalanan “Hizmet Sözleşmesi” mi ifade edilmektedir? Yoksa bir firmanın dışarıdan temin ettiği hizmetlerle ilgili sözleşmeler mi kastedilmektedir? Eğer hizmet sözleşmesi ifadesi, BK 393. madde anlamında kullanıldıysa o zaman kararda geçen “İş Sözleşmesi” ifadesi mükerrer olacaktır.

Bu nedenle yukarıdaki görüşümüz çerçevesinde; Hizmet Sözleşmesi ibaresiyle işçi-işveren arasındaki sözleşmelerin değil, piyasadan temin edilen hizmetlere ilişkin sözleşmelerin ifade edildiğini düşünüyoruz. 

 7.         Eser Sözleşmeleri

Eser Sözleşmesi tanımı ile Borçlar Kanunu’nun 470. maddesinde düzenlenen “İstisna Akdi” mi yoksa 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 1/B maddesinde belirtilen “Eser”le ilgili sözleşmeler mi kapsama alınmaktadır?

Kararın, İstisna akdi kapsamındaki sözleşmeleri kapsadığını düşünmekle birlikte kanuna atıf yapılmadan belirtilen sözleşme tiplerinin pratikte karışıklığa neden olacağı daha şimdiden bellidir.

 8.         Karara Aykırı Hareket Edenler için İdari Para Cezası Öngörülmüştür.

Türk Parası Kıymetini Koruma Kanunu uyarınca "Cumhurbaşkanının" Kanun hükümlerine göre yapmış bulunduğu genel ve düzenleyici işlemlerdeki yükümlülüklere aykırı hareket eden kişi, üçbin Türk Lirasından yirmibeşbin Türk Lirasına kadar idarî para cezası ile cezalandırılır.

Bu kabahatlerin bir tüzel kişinin yararına olarak işlenmesi halinde, ilgili tüzel kişiye de aynı miktarda idarî para cezası verileceği ve kabahatin konusunu yabancı para oluşturması halinde, idarî para cezasının hesaplanmasında fiilin işlendiği tarih itibarıyla Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının bu paraya ilişkin "döviz satış kuru”nun esas alınacağı düzenlenmiştir.

Ayrıca suçların tekerrürü halinde verilecek cezalar iki kat olarak hükmedilir.

B-        FİKRİ MÜLKİYET ALANI ve BİLİŞİM SEKTÖRÜ AÇISINDAN ÖZEL DEĞERLENDİRME

9.         CBK, Fikri Mülkiyet Sözleşmelerini Kapsamına Almamıştır.

Ancak CBK’da geçen “Eser Sözleşmesi” ibaresi, “Firmaya özgü, istisna akdi kapsamında geliştirilen hazırlık tasarımları, iş diyagramları, kod ve benzeri tasarımları ve sair eserleri” içine alabilecektir. Bir diğer deyişle; bir firmaya özgü olarak sipariş üzerine geliştirilen Fikri Mülkiyet Ürünleri dâhil tüm know-how ve benzeri her türlü yaratıcı çalışmayı kapsamına alabilecektir.

Lisans, mali hak devri gibi Fikri Mülkiyet Hukukunun temel sözleşme tipleri ise CBK kapsamında açıkça yer almamıştır.

Yine de, yaratıcı ürünler üzerinde “kira” şeklinde bir sözleşme yapılırsa tartışmalı bir durum ortaya çıkacaktır. Her ne kadar Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ve Sınai Mülkiyet Kanunu uyarınca eser, marka, patent “menkul mal” kategorisinde değilse de; uygulamada bu şekilde kabul edilerek, bu tür Fikri ve Sınai Mülkiyet üzerinde tesis edilen kira sözleşmeleri CBK kapsamına alınabilecektir.

Yazılım Lisans Sözleşmeleri dâhil Fikri Mülkiyet Hukuku Lisans Sözleşmelerinin CBK kapsamına girmediğini açıklıkla söyleyebiliriz.

Bununla birlikte CBK, detaylı düzenleme içermediği için pratikte yorum vasıtasıyla fikri ve sınai mülkiyet konusu ürünlerin de CBK kapsamında değerlendirilmesi söz konusu olabilir.

10.      Bilişim Alanının Temel Sözleşmeleri Haline Gelen Bulut Hizmet ve Hosting Sözleşmeleri

Bulut Hizmeti ve benzer hizmetler aslında bir lisansın süreli kiralanması ve barındırma hizmeti gibi çeşitli hizmetlerden oluşan karma bir sözleşmedir. Firmaların bilişim sistemlerine barındırma hizmeti veren Hosting Sözleşmeleri de aslında hizmet sözleşmesi kapsamına girecektir.

Dolayısıyla Bilişim Sektörünün temel sözleşmelerinin dövizle akdedilmesi CBK karşısında mümkün görünmemektedir.

Bu durumun bilişim sektöründe pratik açısından çok ciddi sıkıntılara yol açması söz konusu olabilir. Zira Bilişim alanındaki cloud ve hosting hizmetlerinin büyük çoğunluğu yurt dışı mahreçlidir. Türkiye’deki firmaların yurt dışından döviz üzerinden aldıkları hizmetleri Türk Lirası ile satması, mevcut döviz kur oynaklığı karşısında firmaları zor durumda bırakabilir.

C-        ÖNERİ

Yeni bir CBK çıkartılarak kapsamda kalan sözleşmelerle ilgili Borçlar Kanununun ve diğer kanunların “tipik” sözleşme modellerine atıf yapılmak suretiyle daha açık ve detaylı düzenleme yapılmasının; CBK’ya sözleşme tipleriyle ilgili tanımlar bölümü eklenmesinin faydalı olacağını düşünüyoruz. Aynı şekilde yürürlükte olan sözleşmelerin hangi kurdan TL’ye çevrileceği konusunda Tarafların uzlaşmaya varamaması halinde başvurulacak yöntemin de açıklanması yararlı olacaktır.