Hukuk Güncesi

Bulut Sözleşmeleri ile Yazılım Lisans Sözleşmeleri Arasındaki Farklar

Hizmet olarak Yazılım
Yazılım Lisans Sözleşmelerinden Bulut Hizmet Sözleşmelerine Geçiş

90’lı yılların başlarında, yazılım lisans sözleşmeleri kullanıcıların karşısına ilk çıktığında geçici bir şaşırma dönemi yaşamıştık. Bu sözleşmeler klasik mal alım-satım sözleşmelerinden farklıydı ve hukukta tam karşılığı yoktu. Bu karışıklık, bilgisayar programlarının Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na eklendiği 1995 yılında sona erdi. Bilgisayar programları artık “kullanma lisansı”, “mali hak devri” gibi sözleşme tipleriyle bu kanunun koruması altına alınmıştı. Standart kullanma lisans sözleşmeleri, son kullanıcıya, sadece yazılımın bir kopyası üzerinde sözleşmede tanımlanan sınırlı kullanma hakkını bahşediyordu. Yine bir yazılımevi, son kullanıcıya yazılımın “mevcut fonksiyonları” dışında hiçbir performans ve benzeri garanti vermiyordu. Tam tersine; kullanıcı yazılımı olduğu gibi mevcut haliyle kullanma hakkına sahip oluyor, başka haklar ileri süremiyordu. O zaman alım-satım konusu olan şey, bu “kullanma lisansı”nın yani bir hakkın kendisi oluyordu. Lisans biçimleri süreli, süresiz, sınırlı, sınırsız kullanıcılı, açık lisans, aktif kullanıcılı lisans ve benzeri modellerde olabiliyordu.

Yaklaşık 25 yıldır kullanılan bu model, ciddi değişim işaretlerini 3-4 yıldır göstermektedir. Ticari faaliyetleri kontrol eden, yöneten yazılımlar, birbirine entegre diğer modüllerle birlikte inanılmaz biçimde büyüyüp geliştiler. Bu büyümeye paralel biçimde donanımlarda çok hızlı ve kapasitesi yüksek işlemciler gerekmeye başladı. Haliyle firmaların otomasyon için gereken yazılım-donanım yatırım maliyetleri arttı. Özellikle yazılım güncellemelerini takip ve uzaktan destek bir zorunluluk haline geldiğinden firmalar, 4-5 yıl içinde bir yazılım lisans bedeli kadar bir bedel daha ödemek zorunda kaldılar. Ayrıca yazılımda güvenliğin en önemli sorunlardan birisi haline gelmesiyle, güvenlik amacıyla yapılacak ek yatırım maliyetlerinin de bütçe payı artmaya başladı. Yeni ekonomi bu sorunları görerek yeni modeller yaratma ihtiyacı duydu. SaaS, PaaS, IaaS gibi cloud/bulut çözümleri bu süreçte şekillenmeye başladı.

Bulut sözleşmeleri, son kullanıcıya bir lisans verme mantığı üzerine değil de, hizmet verme mantığı üzerinde şekillenirler. Elbette bulut yazılım hizmeti, içinde bir lisans hakkı da içerir. Tıpkı süreli lisans sözleşmeleri gibi, hizmeti aldığınız süre zarfında hizmet içinde gizlenmiş lisans hakkı da vardır. Ancak lisans kavramı giderek arka plana kaymaktadır. Çünkü bulut sözleşmelerinde firmalar yazılım üzerinde doğrudan bir kullanma lisansı almamakta, aldığı hizmetin kaliteli ve sürekli olmasına bakmaktadırlar. Yazılımın host edildiği servera ulaşarak yazılıma bağlanma ve hizmet olarak kullanma hakkını elde etmektedirler. Bulut hizmetinde asıl olarak hizmetin sürekli sağlanması, kullanıcıların her an yazılıma uzaktan erişim yöntemiyle bağlanabilmesi, kullanabilmesi, gerekli güvenlik hizmetlerinde eksiklik olmaması gibi ihtiyaçlar ön plana çıkmaktadır. Bulut sözleşmelerinde artık bir hizmet olarak yazılım lisansı ile karşı karşıyayız. Bulut sözleşmeleri, lisans sözleşmelerinden farklı bir mantık üzerinde şekillendiği için bilgisayar programı kullanma tarzına ilişkin tarihi “ikinci aşamayı” temsil etmektedirler.

Firmaların bulut sözleşmelerini tercih etmeleri için olumlu ve olumsuz yanlarını mukayese ederek tercihte bulunmaları gerekmektedir. Bulut sözleşmelerinin kullanıcılar nezdinde en olumsuz yanları; i) Firmaların tüm kişisel verilerinin, ticari verilerinin bilmedikleri ve kontrol imkanı bulamayacakları bir yerde muhafaza edilmesi, bu verilere üçüncü kişilerin izinsiz ulaşma riskini barındırması ve ii) Bulut hizmeti veren firmaların kişisel-ticari veriler dahil hiçbir hukuka aykırı durum ve hizmetin kesilmesine ilişkin sorumluluk üstlenmemesi, sınırlı sorumluluk alması şeklinde ortaya çıkmaktadır.

Bulut sözleşmelerinin olumlu yanları olarak ise ilk bakışta i) Büyük yatırımlar yerine firmalara daha mütevazı bilişim bütçe imkânı sunması, ii) Güncellenmezse kısa sürede hantal, işlevsiz bir yapıya dönüşecek bilişim platformları yerine, firmalara sürekli güncel yazılım versiyonları ile teknolojik inovasyondan etkin ve hızlı biçimde yararlanma imkanı vermesi, iii) Firmaları büyük bütçeli otomasyon yatırımlardan azade kılması göze çarpmaktadır.

Hizmet olarak bulut hizmetleri çeşitli formlarda verilmektedir. Büyük yazılımevleri kendi hosting şirketlerini kurmakta ve kullanıcı firmalarla paket halinde yazılım hizmeti sunmaktadır. Örneğin Microsoft Office-365 uygulaması, Apple cloud hizmetleri ile kişisel yazılımlarda bile bulut hizmetinin önünü açmış durumdadır.

Bazen, hizmet kapsamında, yazılımın bir başka hosting şirketi serverında muhafaza edilmesi, kullanıcıların hizmet aldığında farkında olmadan hosting firmasında bulunan bir servera bağlanması sonucunu doğurmaktadır. Burada bulut hizmeti veren firma, hosting firmasıyla arka tarafta bir başka sözleşme akdetmekte, ancak kullanıcı karşısında tek muhatap olmaktadır.

Gerek bulut hizmeti sunan firmalar, gerekse bu hizmete arka planda destek veren hosting firmalarının hiçbir hukuki sorumluluk üstlenmeme tavrı uygulamada büyük sıkıntı yaratmaktadır. Bu tür firmalar kullanıcılar karşısına standart sözleşmelerle çıkmakta ve değişiklik kabul etmemektedirler. Gerçi Türk sorumluluk hukukuna göre; bir firmayı daha işin başında “ağır kusur sorumluluğu dışında tutacak” sözleşme ve hükümleriyle genel işlem koşulları şekilde akdedilen tek yanlı sözleşmeler batıldır. Ancak Bulut hizmetleri veya hosting hizmetlerini sunacak firmaların yabancı firmalar olması halinde sözleşmelerine muhtemelen koyacakları yabancı hukuk ve mahkeme/tahkim yetkileri ile risk yine Türkiye’de faaliyet gösteren hizmet sağlayıcı firmalar üzerinde kalacaktır. Öte yandan bu tür yüksek riskli bulut sözleşmelerinin internet üzerinden e-iletişim suretiyle, e-icap ve e-kabul suretiyle yapılması da beraberinde zor hukuki sorunlar getirmektedir.

Gerek sistem/veri güvenliği konusunda tatmin edici yöntemlerin sağlanması, bunun yasal güvence altına alınması; gerekse bulut hizmeti veya hosting hizmeti sunan firmaların sıfır riskle çalışma arzusu ile tüm riski partnerlerinin üzerine bırakma yönteminden vazgeçmeleri halinde yazılım kullanma tarzı olarak bulut hizmetlerinin karşı konulamaz bir geleceği olacaktır.

Av. Haluk İnanıcı